פסק-דין בתיק עת"מ 27770-06-11

העותרת השתתפה במכרז מס' 2011/074/0002/00 לשדרוג מסלולים בנמל התעופה בן - גוריון (להלן: "המכרז") שפרסמה רשות שדות התעופה (להלן: "המשיבה" או "ועדת המכרזים").

על פי תנאי המכרז צירפה העותרת להצעתה ערבות בנקאית אוטונומית על סך 5,000,000 ש"ח (להלן: "הערבות").

בבדיקת ההצעות למכרז התברר שהצעתה של העותרת הייתה הזולה ביותר ונמוכה בעשרות אחוזים מהאומדן, לפיכך זומנו נציגי העותרת לבירור בפני ועדת המשנה של ועדת המכרזים.

בישיבה שהתקיימה יום 14.4.2011 הוצגו לנציג העותרת, מר אמיר רחמני שאלות באשר לאופן עריכת ההצעה הכספית של העותרת. תשובותיו של מר רחמני העלו אצל חברי ועדת המשנה חשש כבד שתמחור עבודות המכרז על ידי העותרת נעשה שלא בדרך כלכלית.

לאחר שפרוטוקול הישיבה האמורה אושר על ידי העותרת, דנה ועדת המכרזים בהצעת העותרת והחליטה לפסול אותה בשל חשש לתכסיסנות וחוסר תום לב בהגשת ההצעה. עוד החליטה ועדת המכרזים לזמן את נציגי העותרת לשימוע ביחס לחילוט הערבות.

ביום 1.6.2011 התקיים השימוע בתחילתו הודע למר רחמני שועדת המכרזים שוקלת לחלט את הערבות או חלקה בשים לב לחשש שהצעת העותרת הוגשה בדרך של תכסיסנות וחוסר תום לב. מר רחמני התייחס לטענות ביחס לאופן עריכת הצעת המחיר של העותרת, ולאופן ביצוע עבודות המכרז אם תוכרז העותרת כזוכה במכרז.

ביום 9.6.2011 החליטה ועדת המכרזים לחלט סך של מיליון ש"ח מסכום הערבות, נוכח מסקנתה שהצעת העותרת הוגשה בתכסיסנות ובחוסר תום לב. הודעה על החלטת ועדת המכרזים לחלט  מיליון ש"ח מהערבות על סמך הוראות תקנה 16ב (ב) (1) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג - 1993 (להלן: "תקנות המכרזים"), נמסרה לעותרת ביום 13.6.2011.

בעתירה שלפני עותרת העותרת לבטל את החלטת ועדת המכרזים מיום 9.6.2011 ולהורות למשיבה להשיב לעותרת את הערבות במלואה.

יחד עם העתירה הגישה העותרת בקשה לצו ארעיי שימנע את מימוש חלק מהערבות, וביום 16.6.11 ניתנה החלטה האוסרת על מימוש הערבות עד להחלטה בבקשה. ביום 14.7.11 הוצע לצדדים שיינתן פסק דין בעתירה על פי כתבי הטענות שהוגשו במסגרת הבקשה לסעד ארעי. בסמוך הודיעו הצדדים על הסכמתם למתן פסק דין כאמור.

טענות העותרת

את התנגדותה למימוש הערבות מבססת המבקשת על טענות אלה:

         א.         תקנה 16ב (ב) (1) לתקנות המכרזים המסמיכה  ועדת המכרזים לחלט ערבות מכרז אם נהג המציע במהלך המכרז בערמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים, הותקנה בחוסר סמכות ואינה סבירה, ועל כן אינה חוקית ואין לפעול מכוחה.

          ב.         בהחלטתה לחלט חלק מהערבות פעלה ועדת המכרזים באופן בלתי סביר ולא מידתי ביחס לעותרת, תוך התעלמות מתשובותיו של מר רחמני אשר הבטיח כי הוא אישית ישב בשטח וידאג שהעבודה תזרום, ומתן משקל לשיקולים שאינם רלוונטיים והתעלמות משיקולים רלוונטיים אחרים. זאת ועוד. ועדת המכרזים קבעה כי העותרת ההתרשלה בכך שלא התייחסה להנחיות ברורות שהיו במסמכי המכרז, אולם רשלנות אינה תכסיסנות ואינה מעידה על כוונות זדון.

          ג.          ועדת המכרזים קיבלה את החלטותיה לפסול את הצעת העותרת ולחלט 1,000,000 ש"ח מהערבות מבלי ליתן לעותרת למצות באופן אפקטיבי את זכות השימוע, משום שההודעות על ישיבות הבירור והשימוע נמסרו לעותרת יום אחד לפני כל אחת מהישיבות, ולעותרת לא היה סיפק להתייעץ בעורך דין ו/או לבדוק את משמעות הטענות נגדה קודם לישיבות האמורות.

טענות המשיבה

המשיבה דוחה את טענות העותרת, ומבקשת לדחות את העתירה.

דיון

1. ביום 14.4.2011 התקיים שימוע בהשתתפות מר רחמני מצד העותרת וחברי ועדת המשנה של ועדת המכרזים ולהלן קטעים מפרוטוקול השימוע (נספח 6):

"עו"ד מלמד הציגה את מטרת הדיון שהינה קבלת הסברים מאת החברה בדבר תמחור הצעתה הכספית, תוך מתן התייחסות לשאלה כיצד תוכל החברה לעמוד בהתחייבויותיה לאור ההצעה הנמוכה שהוצעה על ידה...